BSN 长话短说二 |我国虚拟货币合法性分析

区块链服务网络BSN与火星财经联合策划的“区块链与虚拟货币相关法律问题系列讨论”第一期在火星视频直播，主题为“虚拟货币在中国的合法性”中国“性分析”，本次研讨由北京红枣科技有限公司创始人、BSN发展联盟执行理事、上海申豪律师事务所合伙人谢瑞强、天元律师事务所合伙人张政。

以下是嘉宾的观点记录（为方便阅读，内容已有所删减）：

何一凡：大家好，今天我们来讨论一下虚拟货币的合法性。

虚拟货币越来越火，牛市的到来吸引了更多人参与，但虚拟货币在中国的合法性存在争议，很多人不确定相关行为是否合法或不是，所以需要分享给大家讨论。这就是为什么我们要做“区块链与虚拟货币相关法律问题系列讨论”，从法律结构的角度来界定中国虚拟货币的合法性。

所以今天我们邀请了两位大律师自我介绍。

谢瑞强：我是上海申豪律师事务所的谢瑞强律师。在区块链领域的法律服务方面，我主要处理与区块链相关的刑事犯罪，另一方面处理区块链领域的民事纠纷。

张政：我是北京天元律师事务所的合伙人。自2011年入行以来，主要从事A股、境外证券业务，以及证券衍生投融资相关的并购重组工作。投资币圈是新鲜事物，值得关注。

何一凡：既然说到虚拟货币，首先要确定它的性质。请两位律师简单谈谈虚拟货币在中国是否可以定义为货币？如果不能定义为钱，那是什么？

张政：钱的定义要追根溯源，要追根溯源。

289号文件是《关于防范比特币风险的通知》，其中描述了相应代币的一些属性：比特币虽然被称为货币，但在法律上不具有补偿性和强制性。基本属性，并且不受货币当局的强制，因此明确定义比特币不是真正的货币。

有一种观点认为，比特币在本质上被描述为一种虚拟商品，在法律上被定义为商品属性，即“物”的属性，受相关法律对商品的监管。

仍有人将虚拟货币归为证券，但虚拟货币在发行时并未赋予投资者证券属性或股票属性，即证券持有人或股东的权利，那么其证券属性将是虚弱的。一些。但是，如果在发行代币时拥有这些权利，则可以将其识别为证券或准证券的发行。回到94公告，可能涉及非法发行证券罪。

谢瑞强：虚拟货币不能作为货币是肯定的。虚拟货币不能代替人民币作为货币，因为中国的法定货币是人民币，具有不可替代的地位。

根据实际案例，很多法院判例将比特币这种虚拟货币定义为虚拟商品或资产，其合法性是没有问题的。刚刚94公告说不能使用ICO，不能非法集资。

具体来说，虚拟货币也可以定义为证券吗？据我了解，在美国等一些国家，像比特币这样的交易可以归类为证券。因此，我认为比特币是一种资产的证券化，是可以流通的。

所以，我认为比特币绝对不是一种货币，但它绝对是有价值的，它绝对是一种商品。一般来说，我国公民之间的比特币交易是没有问题的，这是我的看法。

何一凡：我简单总结一下，两位律师都同意虚拟货币在中国可以作为商品使用。根据现有案例，如果我持有虚拟货币，它是受法律保护的，对吧？

张铮：对，把何先生的问题再进一步，是关于虚拟货币的合法性。

现在司法界有两种观点：一种是投资和交易虚拟货币在我国不受法律保护，后果需要自己承担。在某些情况下，比特币被视为非法物品，其交易不受法律保护，因此不予受理。这是司法界存在的一种观点。还有一些案例认为，虚拟货币是一种有价值的资产，应该受到法院的保护。这两种观点完全相反。

但是，随着时间的推移，越来越多的人认为比特币奴隶本身具有法律保护的属性。对于违法行为，更多的案例集中在行为本身。比特币在这种情况下只是行为的载体。无论承运人是什么，只要其行为违反相关法律，都会受到相关法律的规范或制裁。

谢瑞强：我认为随着比特币交易量的增加，以及公众对比特币的日益熟悉，将其认定为资产是没有问题的。就像一些原始的游戏币，包括大家熟悉的QQ币，它们其实是有价值的。

如果比特币没有作为合法资产受到保护，就会陷入没有法律保护的境地。不受法律保护的东西会造成更大的伤害，所以最好简单地保护它们。至少我们不能将比特币等同于毒品或其他非法产品。比特币需要发展一段时间，才能更准确地评估其价值，衡量其价值。

何一凡：那么，比特币对社会有正面价值还是负面价值？这有什么价值？

张政：我们认为法律滞后于现实，即任何事情发展到一定阶段，法律都会对其进行调节。法律不可能预先规范尚未出现或不成熟的事物。这是不现实的，也是不可能的。

比特币被发明了很多年，也就是说它已经被证明是一种具有一定价值的资产，我们不能忽视它的存在。比特币的存在也确实带来了新的研究课题，这就是我们今天要讨论的内容。我认为比特币的合法性是可以验证的。

何一凡：中国司法有一个原则。如果没有立法禁止它，它实际上应该是一种法律行为。我的说法正确还是错误？

谢瑞强：对于政府机构来说，如果没有法律，那就是禁止的。对于普通人来说，如果没有法律，那就是允许的。上古时，名不详，威势难测。对于今天的老百姓来说，一件事是否违法，首先，法律必须做出规定，老百姓有一个标准来衡量它是否违法。其次，没有法律禁止普通人持有虚拟货币。

何一凡：我举个例子吧。按照刚才大家讨论的，虚拟货币更像是一种商品。如果是商品，可以分为很多情况。一是禁止其存在。就像刚才律师解释的毒品和枪支一样，没有从制造、运输、储存、销售到使用的过程。是合法的，虚拟货币绝对不是这种状态，法律也没有完全禁止普通人持有。如果比特币存在于中国公民的账户中，或者作为他的资产，目前是合法的。

谢瑞强：我们国家法律对比特币有一些规定，比如我们刚才提到的94号公告，只是说禁止进行ICO或者发币，但是对于持币是肯定的。今后我们国家税务局也有这块的规定，规定了交易税，所以我们认为没有问题，有法律规定。

何一凡：我们谈到了虚拟货币是如何产生的。一种是发币然后卖掉，另一种是通过挖矿获得，比如PoW挖矿。如前所述，ICO肯定是违法的，应该是刑事犯罪，涉及非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。 94公告也不允许发币。我想问你两个问题，虚拟货币挖矿违法吗？

谢瑞强：根据94的公告，ICO在我国是违法的。就挖矿而言，这种有技术支持或其他价值支持的区块链会在这个过程中产生具有附加价值的代币。这种合法、合规、有技术支撑的挖矿收益自然是合法的。 如果是代币发行，在国外一些地方可能是合规的，不是说违法，但是在我国是有限制的。

何一凡：我个人认为技术的好坏不影响合法性。技术再好，如果你是向公众出售类似证券的东西，然后提取资金，你可以自由处置，并且没有借贷关系，那就是违法的。

张政：首先看94公告，其中列举了几起明显的涉嫌犯罪案件：一是非法售卖大额门票，二是非法发行证券比特币获利在中国怎么交税，三是非法集资，第四类是金融诈骗，第五类是传销。这些类别在刑法中有相应的要素。所以要看发行硬币的行为本身是否构成构成要素。如果它构成传销的三个条件，别说比特币，哪怕是一个笔记本或一块砖头，都会构成传销行为。

何一凡：持有虚拟货币是合法的，但交易的各个环节都可能存在违法行为。线下交易您持有的虚拟货币是否违法？

谢瑞强：首先，公民之间交易虚拟货币不应该是违法的。但是，如果公民向专门从事虚拟货币交易的单位出售虚拟货币，至少94公告或者其他一些公告不支持这一点，至少不是完全鼓励，但也不是完全禁止。为什么？因为禁止此类交易会使挖矿业不可持续，区块链挖矿业需要虚拟货币交易来支持。

做市商处于一个模糊的领域。我的观点是，希望政府能明确监管这个领域，有的人可以做，但是需要什么样的资质，什么样的牌照，什么样的牌照，是对各种人的一种保护。参与小组使其透明和合规。

不管它还是禁止它（这方面不能禁止），很多人还是私下交易，私下交易容易滋生犯罪，所以监管是最好的选择。这是我的看法。

张征：回到289号文和94号公告，他们定义比特币具有虚拟商品的属性。一方面，事物的属性是持有，另一方面，自然人可以据此进行交易。我认为从法律角度来看，这种交易不应该被禁止。

何一凡：接下来，我们来谈谈在中国比较常见的一些涉及虚拟货币的违法行为。我认为这种违法行为分为两种，一种是利用虚拟货币作为载体进行犯罪；另一种是由于虚拟货币的特性而出现的一种新的犯罪手段。此外，我们可以详细讨论洗钱问题。

如果有人大规模收集和获取虚拟货币，然后大规模出售，确实可能涉及传销和不吸。如果法律的严密性处理不当，或者某些程序处理不当，确实有可能涉及这两种犯罪。

谢瑞强：如果要判断行为是否构成犯罪，就要判断这个人是不是故意的。在虚拟货币领域，如果不是故意或明知，我们无法确定他是否犯罪。

什么是故意的？我们先来说说传销罪、非法集资罪或集资诈骗罪。这三项罪行涉及当事人自己为此目的将钱放入自己的口袋。正如刚才何先生所说，无论是砖头还是比特币，都只是一个赢钱的工具。如果是为了攒钱，就是典型的犯罪。

第二个就是我们所说的洗钱。说白了，洗钱罪是指一些非法收入，也就是策划所谓的黑钱，将其转化为合法来源的方式。这称为洗钱。

还有一种对犯罪所得的掩饰和隐瞒。事实上，为什么隐匿犯罪所得罪和犯罪所得罪是单独的犯罪，因为洗钱罪是对特定犯罪所得的合法化。不再适用，只能适用变相隐匿犯罪所得罪。

无论是洗钱还是隐瞒犯罪所得，首先要提前知道具体交易的钱是黑钱还是非法钱，并且必须通过这种行为赚钱，而你的收益（俗称水钱）将获得。获得 10%-20%。因为别人冒着犯罪的风险帮你合法化，而你要求他收取1/1,000的费用，没有人会再这样做了。他可能会为此收取高额费用，甚至50％的税款会来来去去使您合法化。毫无疑问，它构成了犯罪。即使我们说虚拟货币交易，你达到了这个目的，也毫无疑问构成犯罪。

现在最有争议的一点是什么？一方面，无论是做市商还是中间客户，都只是说左手买右手卖。它只是说他没有做开发或采取反洗钱措施。主观上，至少他清楚地知道这是黑钱。你说他构成洗钱，也构成隐匿犯罪所得。

此外，还有做市商，他们的交易费用非常低。如果你要告诉做市商这种行为是洗钱或者是法规明令禁止的，他是绝对不会做的。因为他的收益和风险严重偏离。我们现在遇到一些案件，这些案件也属于隐匿犯罪所得罪或犯罪所得罪。当然，我们的一些罪行已经改成了其他罪行，以使量刑尽可能轻，因为法院也会考虑到这一点。做这件事确实太小了，只有千分之几的手续费。

伪装隐匿犯罪所得和洗钱罪。情节严重的，刑罚从重，甚至可以处3年以上7年以下有期徒刑。相对来说，这句话还是很高的，因为它的收入很低。刑法中有一条原则叫做：责无旁贷，处罚适当，这似乎偏离了刑法的原则。因此，我们认为将其归因于犯罪可能值得商榷。

何一凡：关于中国外汇管制的问题，我想把我的合法收入转移到国外。通过各种操作，可以将钱兑换成美元，汇往国外。在中国的司法解释中，这算不算犯罪行为？

张征：这是一个与外汇有关的监管问题。相关依据主要是外汇管理规定。第四十条明确规定：欺诈购汇或者非法套利的，应当予以相应处罚。情况很严重。构成犯罪。

国家外汇管理局于2008年发布第59号文，并作出进一步说明。简而言之，就是违反规定以人民币支付应以外汇支付，或者以人民币支付应以外汇支付。此类行为可能引发逃汇、套利等违法行为。

我认为比特币是一种媒介，因为如果我不使用比特币去地下钱庄，我也可能会触发这种外汇犯罪。如果本质上没有真实的交易，钱以代币的形式转出，很可能引发非法逃汇或套利罪。

何一凡：那么假设我在中国有2亿，全部兑换成比特币，然后存放在一个地方，我可以通过各种方式在海外通过OTC将比特币兑换成现金。在这个过程中，我只是一个人。这很容易做到。当然，如果我兑换人民币现金，应该是合法的。但是，如果我在国外用所有比特币兑换美元，是否构成犯罪？

谢瑞强：这还是要看国家的法律。这种行为没有明确的规定。我认为只有明确的规则才能定义这种行为是否构成犯罪。

我正在考虑这样的行为是否导致国内资产减少，这是首先要确定的事情。第二，该行为是否损害了什么样的利益，如果说该行为确实违反了控制或损害了某种利益，在一定程度上可能是违法的。但在法规出台之前，是否构成犯罪还有待商榷。我们不能贸然界定是非法还是非法。无论是惩罚还是犯罪，我们都必须保持谨慎和慎重的态度。

何一凡：关于个人所得税，无论我得到什么样的外汇收入，我都可以用相关的个人所得税税率乘以收入来计算相应的个人所得税。没有争议。如果通过本次交易获得相应的比特币，这种情况是否属于个人收入比特币获利在中国怎么交税，是否需要缴纳个人所得税？因为从个人所得税法的角度来看，只有用货币来衡量收入时才需要纳税。所以我持有比特币是不需要纳税的，但是一意识到，不管是外币还是人民币，我都要纳税。这方面的定义比较明确。

张铮：是的，我想是的。首先，有收入需要征税。更模糊的是收入是什么，这需要讨论。如果我有交易收入，我肯定会纳税。如果我得到了虚拟货币，这算不算收入？严格来说，按照税法，收入需要兑换成人民币才能纳税。

谢瑞强：我的看法是，首先，比特币还是个很小的东西。对于一件小事，国家是否有必要对其进行专门的规定，取决于它的发展程度。如果未来比特币的市值达到一定水平，监管肯定没问题。

何一凡：我不同意谢律师的说法。不能说只有两家公司可以进行合法的商业活动。太小了，生意不会被征税。

谢瑞强：我是说，在人气很小的情况下，国家专门立法，立法成本很高。必须有大量的案例，大量的实际交易，对所有产生的税收进行彻底的研究，然后才能立法，立法的时间很长。所以立法与否取决于其规模。由于规模极小，立法成本不划算，也不可能。

第二点，比特币交易和股票交易一样。我今天赚钱，明天赔钱，因为交易是一个持续的问题。如何计算税金？不能说今天赚了两分钱就被收税了。后来，我损失了100万元。你想补偿我吗？这是计算纳税申报表的方法。就像股票交易一样，各国的法律实际上并不征收个人所得税。

何一凡：是的。根据美国税法，如果在当年买卖（不持有超过12个月），实际上是计入了本年度的损益。当您申报自己的税款时，从您赚取的钱中减去您损失的钱，然后申报利润部分。超过一年后，利润部分需缴纳 15% 的资本所得税。

为了让税收以这种方式定义虚拟货币，实际上需要对其进行实际立法，或者将其归类为证券，然后获得许可的机构才能进行交易。这是复杂的。在没有特别规定的情况下，每项业务的收入确实是要纳税的，现在中国的税法都有规定。

谢瑞强：但我们还是要考虑现实的不可能性。就像我们说你在交易所不断买卖虚拟货币一样，虽然国内比特币被定义为商品，但实际上它也是一种证券化或证券化的性质，它可以通过不断的买卖交易来赚取利润买卖。正如刚才何先生所说，以当年为统计单位，统计收入，用它来征税。这也是一个措施。那么我们如何计算它仍然需要深入研究。

我国税法的一项原则是每一笔收入都必须征税。这是一个原则问题。但问题是这个原则问题如何落实，如何落实，需要具体的细则。在细则出台前，税务机关无法征收税款，成为实施的实际难点。

何一凡：我们今天讨论的整个框架应该已经出来了，哪些有争议，哪些值得研究，也很清楚。有兴趣的朋友也可以自行研究。